Madde 40

2. Cinsiyet değişikliğinde

Madde 40 - Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu “…”¹ bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.

I-) Not:

Antalya 13. Asliye Hukuk Mahkemesi, cinsiyet düzeltilmesi talebiyle açılan davada, Türk Medenî Kanunu’nun 40. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia ederek, iptalini talep etmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu talebi T: 26.03.2026, E: 2025/163, K: 2026/67 sayılı kararı ile reddetmiştir (RG. 30.06.2026; S: 33296). Karar için bkz. AYM, T: 26.03.2026, E: 2025/163, K: 2026/67 sayılı kararı.

II-) Yargı Kararları:

1-) AYM, T: 26.03.2026, E: 2025/163, K: 2026/67:

“... II. İLK İNCELEME

 …

6. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4721 sayılı Kanun’un 40. maddesinin iptalini talep etmiştir. İtiraz konusu maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebileceği, ikinci cümlesinde ise iznin verilebilmesi için istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş olmasının ve evli olmamasının, ayrıca transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alacağı resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesinin şart olduğu hükme bağlanmıştır.

7. Yapılan incelemede başvuru kararında anılan fıkranın ikinci cümlesinin hangi nedenlerle Anayasa’ya aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmediği anlaşılmıştır. Bu itibarla söz konusu cümleye yönelik başvurunun yöntemine uygun olmaması nedeniyle 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince reddi gerekir.

8. Öte yandan Anayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasında “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” denilmiştir. 6216 sayılı Kanun’un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da “Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

9. Anayasa Mahkemesinin 29/11/2017 tarihli ve E.2015/79, K.2017/164 sayılı kararında itiraz konusu maddenin ikinci fıkrası esastan incelenerek iptal talebinin reddine karar verilmiş ve bu karar 20/3/2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince itiraz başvurusu üzerine işin esasına girilerek reddedilen anılan fıkra hakkında yeni bir başvurunun yapılabilmesi için önceki kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı 20/3/2018 tarihinden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır.

10. Açıklanan nedenlerle 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 40. maddesinin;

A. Birinci fıkrasının;

1. Birinci cümlesinin esasının incelenmesine,

2. İkinci cümlesine yönelik itiraz başvurusunun 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından REDDİNE,

B. İkinci fıkrasına yönelik başvurunun Anayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrası ile
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

…

B. İtirazın Gerekçesi

16. Başvuru kararında özetle; cinsiyet değişikliğine izin verilmesinin yaratılıştan kaynaklı biyolojik farklılığın yok edilerek bunun hukuki sonuçlarının ortadan kaldırılmasına neden olduğu, askerlik hizmeti, maden ocaklarında çalışma yasağı gibi cinsiyet temelli farklılık yaratan normların itiraz konusu kuralla işlevsiz hâle getirildiği, bu durumun kimsenin cinsiyetine uygun olmayan bir işte çalıştırılamayacağını öngören anayasal hükümle de çeliştiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10. ve 50. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

…

22. İtiraz konusu kural, cinsiyet değişikliğini mahkemece verilecek izin şartına bağlamak suretiyle maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı ile özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getirmektedir.

…

26. Kuralda, cinsiyet değişikliğine izin verilme usulü herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralın belirli ve öngörülebilir olduğu, bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

…

29. 4721 sayılı Kanun’da kişinin bireysel ve sosyal kimliğinin bir parçası olan cinsiyetinin değiştirilmesinde belli aşamalar öngörülmüştür. Bu aşamalardan ilki kişinin cinsiyet değiştirmeye uygun olduğunun mahkemece tespit edilmesidir. Bu zorunluluğun bireylerin gereksiz tıbbi müdahalelere maruz kalmasının önüne geçilerek kamu düzeninin korunmasına katkı sağlayacağı gözetildiğinde cinsiyet değişikliğini mahkemenin izin vermesi şartına bağlayan kuralın anayasal anlamda meşru amacının bulunduğu anlaşılmaktadır.

…

31. Kuralın meşru bir amacının bulunmasının yanı sıra demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamaya yönelik olması gerekir.

32. Cinsiyet değiştirmenin mahkemece izin verilmesi şartına tabi tutulmasını öngören kuralın kamu düzeninin sağlanması ve bireyin sağlığının korunmasını amaçladığı gözetildiğinde kuralın zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamaya yönelik olmadığı söylenemez.

…

34. Kuralda cinsiyet değişikliği için öngörülen izin şartının henüz tıbbi müdahale geçirmemiş bireylerin gereksiz yere cinsiyet değiştirme operasyonuna maruz kalması önlenerek kamu düzeninin korunması amacına ulaşma bakımından elverişli olduğu açıktır. Öte yandan kanun koyucunun cinsiyet değiştirmek gibi kişinin yaşamı üzerinde önemli sonuçlar doğuran bir konuda bu sürecin hangi şartlar altında yürütüleceğini belirlemede takdir yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde kuralın meşru amaca ulaşma bakımından gerekli bir araç olmadığı da söylenemez.

35. Bunun yanı sıra cinsiyet değişikliği için izin talebinde bulunanların anılan Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen şartları taşımaları hâlinde cinsiyet değişikliğine mahkemece izin verilecektir. Başka bir ifadeyle on sekiz yaşını doldurmuş ve evli olmayan transseksüel yapıdaki bireyler, bu yapıda olduklarını ve cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu resmî sağlık kurulu raporuyla belgelendirdikleri takdirde talepleri doğrultusunda gereken izin verilecektir. Dolayısıyla Kanun’da objektif olarak öngörülen şartların gerçekleşmesi hâlinde hâkime izin konusunda herhangi bir takdir yetkisi tanınmamıştır.

36. Diğer yandan kuralda cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin mahkemeye şahsen başvurusu aranmaktadır. On sekiz yaşını doldurmuş bireylerin söz konusu maddede sayılan diğer koşulların da varlığı hâlinde ancak kendi taleplerinin olması durumunda mahkemeye başvurarak izin alabilecekleri açıktır. Kanun koyucu tarafından cinsiyet değişikliği şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olarak düzenlenmekle bireyin maddi ve manevi varlığının korunması amacıyla üçüncü kişilerce cinsiyeti değiştirilecek kişi adına karar verilmesinin önüne geçilmiştir.

37. Ayrıca cinsiyet değişikliği talebi üzerine verilen kararın Kanun’da düzenlenen şartlar çerçevesinde etkili bir şekilde denetlenmesine imkân sağlayacak şekilde denetim yollarının oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın bireyler açısından aşırı külfete neden olmadığı, dolayısıyla kuralla maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı ile özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına getirilen sınırlamanın meşru amaç bakımından orantılı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

38. Öte yandan itiraz başvurusunda, bireylerin toplumsal cinsiyet kurallarını benimseyerek biyolojik cinsiyetlerine aykırı şekilde cinsiyet değiştirmelerine izin verilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de kural kapsamında cinsiyet değişikliğinin ancak belirli şartları taşıyan kişilere tanınan bir imkân olduğu, başka bir ifadeyle cinsiyet değiştirmesi tıbbi olarak zorunlu görülen bireylere bu iznin verilebileceği dikkate alındığında kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalan cinsiyet değişikliğini öngören kuralın Anayasa’yla çelişen bir yönünün bulunmadığı anlaşılmıştır.

39. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 10. ve 50. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV. HÜKÜM

22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE 26/3/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. …” (RG. 30.06.2026; S: 33296).

2-) Y. 20. HD, T: 26.11.2018, E: 2018/5564, K: 2018/7541:

“... Sulh Hukuk Mahkemesi, cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin talep TMK’nın 40. ve Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesinden kaynaklandığı, bu kanun gereğince bu tür davalarda asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.

...1. Asliye Hukuk Mahkemesi, davacının cinsiyet değişikliğine izin talebinin çekişmesiz yargı işi olduğu ve çekişmesiz yargı işlerinde de görevli mahkemenin aksine düzenleme olmadığı takdirde sulh hukuk mahkemeleri olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.

Somut olayda; davacı, durumunun hayatını zorlaştırdığını, öğrenim görme, tedavi olma ve iş hayatı gibi konularda güçlükler yaşadığını, karşılaştığı tutum ve davranışlardan rencide olduğunu, bu davranışların insanlık onuruyla bağdaşmadığını, resmi kurum ve kuruluşlarla ilişkilerinde, aşağılamaya varan davranışlarına maruz kaldığını, sağlıklı bir birey olarak yaşayabilmek için bu değişimi gerçekleştirmesi gerektiğini belirterek cinsiyet değişikliğine izin verilmesini ve cinsiyet ve isim değişikliğinin nüfus kaydına tescilini talep etmiştir.

Cinsiyet değişikliğine izin istemi, 6100 Sayılı HMK’nın 382/2-a-2 maddesinde çekişmesiz yargı işi olarak düzenlenmiştir. HMK’nın 383. maddesine göre, çekişmesiz yargı işinde görevli mahkeme, aksine bir düzenleme olmadığı sürece sulh hukuk mahkemesidir.

5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesinin 1/a bendinde, nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davalarının düzeltmeyi isteyen şahısların yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılacağı hükme bağlanmıştır.

... adı geçen Kanun maddeleri uyarınca asliye hukuk mahkemesinde görüleceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25/12/2013 gün ve 2013/18-464 E. - 2013/1698 K. sayılı ilâmıyla da benimsenmiş olup bu nedenle, 5490 Sayılı Kanun’un 36/1-a-b maddesi kapsamında olan uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. …”

Not: Kararda anılan YHGK’nin T: 25.12.2013, E: 2013/18-464, K: 2013/1698 sayılı kararının ilgili kısmı şu şekildedir:

“… İşin esasına girilmeden önce somut olayda sulh hukuk mahkemesinin mi, yoksa asliye hukuk mahkemelerinin mi görevli olduğu hususu ön sorun olarak tartışılmış, azınlıkta kalan bir kısım üyeler Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Çekişmesiz yargı işleri” başlıklı 382. maddenin 2. fıkrasının a-2’nci bendinde “ad ve soyadının değiştirilmesi” davalarının çekişmesiz yargı işlerinden sayıldığı, bu nedenle eldeki davada sulh hukuk mahkemesinin görevli olduğunu ileri sürmüş iseler de bu görüş; HMK’nun 383. maddesine göre; çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece sulh hukuk mahkemesi olduğu, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesinin 1. fıkrasının a bendine göre; nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davaları, düzeltmeyi isteyen şahıslar ile ilgili resmî dairenin göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet savcıları tarafından yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılır” hükmünü içerdiği, bu nedenle nüfusta soyadı değişikliği davalarının asliye hukuk mahkemesinde açılması gerektiği gerekçesiyle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiş ve ön sorun bu şekilde aşılmıştır. …”

3-) Y. 2. HD, T: 13.12.2010, E: 2009/19039, K: 2010/20942: 

“... Davacının sunduğu belgelerden Almanya’da özel bir hastanede operasyon geçirdiği, yargılama sırasında sevk edildiği Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalınca düzenlenen 11.07.2008 tarihli raporda da kişide "cinsel kimlik bozukluğu, cinsel yönden kadınlara ilgi duyan" tanısı konulduğu, bu haliyle Türk Medeni Kanununun 40. maddesi uyarınca transseksüel yapıda olduğu, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu bulunduğu, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olduğu, tıbben uygun bir cinsiyet değiştirme operasyonu gerçekleştiğine karar verildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Olayları açıklamak taraflara hukuki nitelendirme hakime aittir (HUMK.md.76, 4.06.1958 gün ve 15/6 sayılı İBK.). Davacının dava dilekçesindeki isteği Türk Medeni Kanunu’nun 40/1. maddesinde düzenlenen cinsiyet değişikliğine izin istemini de içermektedir. Yukarıda açıklanan hususlar ve toplanan deliller çerçevesinde davacının cinsiyet değişikliğine izin istemi hakkında bir karar vermek gerekirken yazılı gerekçeyle ret hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir. ...”

4-) Y. 2. HD, T: 21.12.2009, E: 2009/9678, K: 2009/22090:

“… Davacının izinle Türk Vatandaşlığından çıktığı, çıkma belgesini aldığı 01.10.2004 tarihi itibariyle Türk Vatandaşlığını kaybetmiş olup, yabancı durumunda bulunduğu, cinsiyet değişikliğine ilişkin kararın, 24.02.2005 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat sonrasında Alman (Heidelberg) Sulh Hukuk Mahkemesince 01.06.2005 tarihinde, isim değişikliğine ilişkin kararın da aynı yer mahkemesince 04.04.2005 tarihinde verildiği, her iki kararın da, 13.06.2005 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacının erkek iken gerçekleştirilen ameliyat sonucu kadın cinsiyetine geçtiği tarihte, davacı Türk vatandaşı olmayıp Alman vatandaşıdır. İsim ve cinsiyet değişikliği, vatandaşı olduğu devletin hukukuna göre karara bağlanmıştır. Buna ilişkin yabancı ilamın tanınmasını istemekte davacının hukuki yararı da mevcuttur. Cinsiyet değişikliğinin Türk Medeni Kanununun 40. maddesinde gösterilen prosedür izlenmeden yapılmış bulunması ve kararın dayandığı doktor raporunun, bu maddede sayılan hususları ihtiva etmiyor olması tek başına Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmaz. O halde koşulları oluştuğundan her iki kararın tanınmasına (5718 s. MÖHUK. md. 58) karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır. … “

5-) Y. 2. HD, T: 20.04.2006, E: 2005/20746, K: 2006/5916:

“… Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. …

Davacının istemi Türk Medeni Kanununun madde 40/1 hükmüne dayalı olarak ‘cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası’ olduğu halde bu yön gözetilmeden davanın cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası (TMK.m.40/2) olarak değerlendirilerek yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. …”

6-) Y. 2. HD, T: 13.02.2006, E: 2005/17485, K: 2006/1343:

“… Davacı Türk Medeni Kanununun 40. maddesi uyarınca kadın olan biyolojik cinsiyetin erkek olarak değiştirilmesine izin verilmesini, yasal koşullar gerçekleştiğinde de nüfus kaydında buna uygun cinsiyet ve isim düzeltiminin yapılmasını istemiştir.

Yerel mahkeme bu isteği; dosyada bulunan raporda davacının ürolojik olarak erkek dış genital organlarına sahip bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının dava tarihinde onsekiz yaşından büyük, bekâr, kadın olarak nüfusta kayıtlı bulunduğu, transseksüel yapıda olup Tıp Fakültesi Psikiyatri Kliniğinde dört yıllık izleme sonucunda cinsiyetinin erkek olarak değiştirilmesinin ruh sağlığı açısından zorunlu bulunduğu dosyadaki tıbbî belge ve raporlardan anlaşılmaktadır.

Mahkeme Türk Medeni Kanunu … madde 40/1 uyarınca davacıya kadın olan cinsiyetinin erkek olarak değiştirmesi için 23.11.2004 tarihinde izin vermiş, karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Davacının, izin kararından sonra geçirdiği tıbbî operasyon sonucu düzenlenen raporda: ‘Labium minuslarının’ çıkartıldığı, vajinanın kapalı olduğu, ürolojik olarak erkek dış genital organlarına sahip olmadığı, bununla birlikte kadın cinsel organlarına da sahip olmadığı, üreme fonksiyonlarının bulunmadığı, genital bölgesinin kadın görünümüne sahip olmadığı, biyolojik cinsiyetinin psikolojik cinsel kimliğine uygun olarak değiştirilmesinin ruh sağlığı açısından gerekli olduğu açıklanmıştır.

Dosyadaki raporlar Türk Medeni Kanunu … madde 40’a uygun nüfus sicilinde cinsiyet değişikliği yapılması için yeterli değildir. Ancak davacının sunduğu Şişli Eftal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Plastik Cerrahi Uzman Doktoru imzalı yazıda: ‘Davacının kadın cinsiyetinden erkek cinsiyetine geçebilmesi için gerekli ameliyatlardan birincisini olduğu, kadınlık iç ve dış organlarının alınarak fiziksel kadın kimliğinin sonlandırıldığı, kadından erkeğe cinsiyet dönüşümünün ikinci aşama ameliyatının hastaya erkek cinsel organının takılması olduğu, bunun da tıbbî açıdan mümkün bulunduğu’ ifade edilmiştir. Davacıya, cinsiyet değişikliğinin ikinci aşamasının da yapılıp Türk Medeni Kanununun 40/2. madde uyarınca tıbbî yöntemlere uygun ‘Resmî Sağlık Kurulu Raporu’ sunması için imkân tanınıp, bunun sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gerekçeyle davanın reddi doğru bulunmamıştır. …”  

7-) Y. 2. HD, T: 29.03.2002, E: 2002/3556, K: 2002/4451:

“Cinsiyet değiştirme davaları niteliği itibariyle kamu düzeni ile ilgilidir. 4722 sayılı Yasanın 2. maddesi delaletiyle 4721 sayılı Yasanın 40. maddesi eldeki davalara da uygulanır. Öte yandan davanın sonucu nüfus kaydında değişikliği de gerektirdiğinden Nüfus İdaresi ve Cumhuriyet Savcısının davaya katılması da gerekir. …”

III-) Türk Kanunu Medenîsi:

2– Ahvali şahsiye beyyineleri

a) Umumiyet itibariyle

Madde 29

Doğum ve ölüm nüfus sicillindeki kayıtlarla ispat olunur. Nüfus sicillinde kayıt bulunmaz veya mevcut kaydın doğru olmadığı tahakkuk ederse keyfiyet her hangi bir delil ile ispat olunabilir.

(3444 sayılı ve 04.05.1988 tarihli Kanunun 2. maddesiyle eklenen 2. fıkra) ² Doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgarî sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılır. Bu konuda açılacak davalarda cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahkeme, varsa ortak çocukların velâyetinin kime verileceğini de tayin eder; cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulur.

Not: Türk Medenî Kanunu’nun 40. maddesi, Türk Kanunu Medenîsi’nin 29. maddesinin 2. fıkrasına tekabül etmektedir.

IV-) Madde Gerekçesi:

Bu madde, yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesine 04/05/1988 tarih ve 3444 sayılı Kanunla eklenmiş olan ikinci fıkradan değiştirilmek suretiyle alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliğin yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değiştirmesi, bu değişikliğin resmî sağlık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür. Madde bu şekliyle mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi sonucu nüfus sicilinde değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi âdeta bir onay makamı hâline getirmektedir. Bu durum, gelişigüzel cinsiyet değişiklikleri sonucu mahkemelerimizi, âdeta bir emrivaki ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin bu değişikliğe gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurması zorunlu kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazı koşullara bağlanmak suretiyle yürürlükteki 29 uncu maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin önüne geçilmek istenmiştir.

Bu koşulların başında kişinin mahkemeye bizzat başvurması gelmektedir. Cinsiyet değişikliği şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, bu istemin bizzat cinsiyet değiştirmek isteyen kişiden gelmesi gerekir. Ancak bu durum kişinin böyle bir davayı mutlaka bizzat açması anlamında olmayıp, iradî temsil yolu da açıktır.

Değişiklik için aranan diğer önemli koşul, kişinin onsekiz yaşını doldurmuş olması ve evli bulunmamasıdır. Henüz cinsiyeti yönünden bir değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğun olup olmadığı belli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi bakımından en az onsekiz yaşın doldurmuş olması koşulu aranmış, bunun yanında bu kişinin evli olmaması koşulu da getirilmiştir. Toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmaması öngörülmüştür. Bu koşul, kişinin bir yandan evliliğini sürdürmesi, öte yandan bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunu eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlâkî tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur.

Getirilen diğer önemli bir koşul, istem sahibinin transseksüel yapıda olması, ruh sağlığı açısından cinsiyet değişikliğinin zorunlu bulunması ve kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmasıdır. Bu yolla cinsiyet değişikliği sadece biyolojik açıdan değil, ruhsal açıdan da zorunlu olma koşuluna bağlanmıştır. Bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin gelişigüzel doktor raporlarına bağlanmaması için de uzmanlardan oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu alınması öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrası, hâkimin iznine bağlı olarak cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmesi hâlinde, bu hususun yine resmî sağlık kurulu raporuyla saptanması koşuluyla hâkimin cinsiyet değişikliği için nüfus sicilinde değişiklik kararı vermesini öngörmüştür.

V-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

Hükmün, kaynak İsviçre Medeni Kanununda bir karşılığı bulunmamaktadır.

VI-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Necip Kocayusufpaşaoğlu; Türk Hukukunda Transseksüeller Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açabilir mi? (Fransız, Alman, İsviçre ve İsveç Hukukları ile Mukayeseli Olarak), İstanbul, 1986.